A partir de hoy, creo que ya es hora de abrir una sección en la que podáis pedir ayuda a todas las personas que visitan esta web, la idea es que me enviéis las preguntas sobre lo que necesitáis, y yo en cuanto sea posible las cuelgo en el muro, así como las respuestas, en cuanto me lleguen las cuelgo en el muro, siempre relacionadas con temas de derecho.

Una vez colgadas en el muro, las colgaré al mismo tiempo dentro de una página en el blog que se llamará PREGUNTAS Y RESPUESTAS, contestadas por los lectores, para que puedan servir de ayuda a todos los que estamos empezando, y los que ya llevan un tiempo pero siguen con dudas. Así estarán lo diponibles lo más comodamente posible, sin que tengaís que ver los comentarios uno por uno.

Aquí os lanzo la primera pregunta:

“Alguien tiene un modelo de escrito de oposicion por pluspetición al procedimiento ejecutivo por titulos no judiciales? gracias!”

Podéis enviar vuestras preguntas y respuestas a este mail: instruccionuno@gmail.com

También es posible a través de los comentarios del blog.

Un abrazo!!

   Cómo hoy es el último día de trabajo para muchos, os traigo una web que me ha parecido muy interesante para todos aquellos que se van a empezar a dedicar al Derecho Penal, o que se están dedicando a ello desde hace poco tiempo.

   Se trata de la web de INFOPRISIÓN, en la que se muestra más de cerca como es el mundo en la prisión. Nace para dar a conocer las interioridades del mundo penitenciario y poder ver los “recovecos”  que esconde una cárcel. En ella se puede ver como funcionan temas como el Economato, el Vis- Vis, que es el Peculio, etc.

   Esta web también contiene un apartado de Asesoría Legal, donde se pueden ver todos lo modelos de recursos asociados al Derecho Penitenciario. También cuenta con un apartado curioso como es el Diccionario Taleguero, en el que se intentan aclarar las dudas acerca del vocablo utilizado en las prisiones.

   Podemos encontrar también un apartado de Sugerencias, tanto para los que entran por primera vez, como los reincidentes y los familiares.

   Es una web aparte de curiosa muy interesante, aquí os dejo el enlace:

http://www.infoprision.com/

Hasta otra!!

   Esta semana me gustaría hablaros de una situación en la que se encuentra una gran parte de los recien licenciados. En este caso nos vamos a centrar en Licenciados en Derecho, pero imagino, que los que hayan cursado otras carreras se pueden encontrar en situaciones semejantes.

   Al terminar la carrera, todos estamos emocionados, y salimos con ganas de ejercer en nuestra carrera lo antes posible. Desde la facultad, en muchas ocasiones nos han planteado las diferentes salidas que tenemos cuando terminemos, y en la mayoría de los casos, hasta que no llegas a último año, no sabes que pretendes hacer con tu vida. Te has puesto a estudiar una carrera y luego no sabes que hacer con ella (sólo en algunos casos). Pero para los que sí lo tienen claro, como es el caso de los estudiantes de Derecho que deciden ejercer la profesión, se nos abre un mundo de posibilidades, que se cierra rápidamente en cuanto empiezas a buscar un lugar en el que te quieran enseñar algo, pues como todos sabemos bien, en cuanto terminas la facultad, NO tienes NI IDEA de que tienes que hacer, donde ir, y mucho menos si sabes aplicar algo de lo que has estudiado!! ( Como en todas partes siempre hay personas que sí lo saben…) Es entonces cuando decides que hay que buscar prácticas… algunos ya las han realizado durante la carrera, normalmente el último año antes de terminar… esos son los alumnos avanzados, que si tienen suerte y se encuentran agusto, se podrán quedar en el sitio donde están realizando prácticas.

  Pero vamos a centrarnos en aquellos, que han realizado prácticas y las han terminado, y buscan despacho que los quieran enseñar, o aquellos que no han podido realizar prácticas y se ven rellenando un curriculun vitae con todos esos cursos que te han obligado a hacer para tener créditos durante todos esos años de estudio, o alguno al que te apuntaste porque te resultó interesante. Es el momento en el que te sientas delante del ordenador y empiezas a mirar webs de despachos en los que te gustaría enviar tu curriculum. Hay despachos grandes en los que te piden casi de nuevo la carrera para poder acceder a un puesto de becario, y si pasas las pruebas, FELICIDADES, tendrás un sueldo prácticamente digno y podrás aprender.

Pero luego está el lado oscuro, el que no quiere un despacho grande y desea que le enseñen para poder ejercer la profesión y en un futuro o quedarse allí si le aceptan o ponerse un pequeño despacho por su cuenta. Aquí es donde empieza la dura labor. Te sientas delante del ordenador…. revisas tu curriculum…. haces una pequeña carta de presentación que enviarás por correo electrónico, o no, en la que destacas todas tus virtudes!! que son muchas, porque como acabas de terminar aun tienes el ego por todo lo alto, y te sientes el mejor… NO DEJES QUE ESO SE TE PASE!!!!

Tras un largo o corto tiempo de espera, recibes una llamada o un correo en el que te indican que tienes una entrevista, y es entonces cuando decides que vas a ella. No siempre suele pasar esto, pero en muchos casos,  hay varias opciones:

-Los que te ofrecen que te enseñan a cambio de no pagarte nada, y haces labores de secretari@.

-Los que te ofrecen un salario que si llega a los 300 euros, ya puedes dar saltos de alegría!! Pero es por realizar labores de secretario para el despacho, y de paso así aprendes con las cosas que ves allí.

-Los que dicen que eres el pasante del despacho… nadie sabe que significa, pero al poco tiempo aprendes, que eres el que se va a recorrer los juzgados de toda la Comunidad de Madrid ( si vives en Madrid) y lo  mismo, por muy poco dinero o nada.

Entonces es cuando te sientes afortunado por haber encontrado un lugar en el que te enseñan, y además te pagan!!  (suerte si te pagan más de 300 Euros, porque encima dicen que hay crisis…).

Esto en muchos casos no es así, pero hay que tener en cuenta que esto es los que ocurre la mayor parte de las veces.

Cuando ya has encontrado ese trabajo en el que te van a enseñar algo, y encima, tu estás dispuesto a aprender todo lo que te pongan por delante, es cuando, empiezan las desavenencias con tus jefes, que hay que dejar claro que esto no ocurre siempre… pero suele pasar, porque en la mayoría de los casos No tienes NI IDEA!! de que te están hablando, pero se supone que lo has estudiado ya!! y es cuando piensas, eso lo estudié en 1º, en 2º… en 4º?? y empiezan las llamadas a antiguos compañeros que también están en tu misma situación a ver si ellos saben de que va el tema!! Pero poco a poco, por un sueldo pequeño y tras realizar arduas tareas de administración y turismo por los Juzgados de toda tu comunidad!! te das cuenta de que algo has aprendido!! Eso si!! es cuando te planteas hasta cuando va a durar esta situación…. pues paciencia…. ya llegará!! Porque otra cosa no!! pero los becarios paciencia tenemos para rato….

Un abrazo a todos!!

Hoy me he  despertado y he encontrado navegando por la web, una nueva plataforma dirigida al Derecho Penal. Es muy interesante debido a que entre sus objetivos se encuetra principalmente el desarrollo de estrategias de información, reflexión y divulgación para dar a conocer a todo el mundo las consecuencias derivadas del sistema penal, ya sean personas acusadas, víctimas…, con el objetivo de poder exigir medidas que ayuden a comprender y humanizar el Derecho penal.

Al mismo tiempo tienen como objetivos principales la posibilidad de creación de un sistema penal que genere la mínima violencia personal posible, garantizar el respeto a los derechos fundamentales y protegerlos intereses legítimos de reparación material y emocional a las víctimas.

Esta Plataforma se llama OTRO DERECHO PENAL ES POSIBLE, aquí os dejo el enlace:

www.otroderechopenal.aldeasocial.org

Un gran abrazo a todos!!

Este es un blog de Derecho para personas que están empezando una nueva etapa dentro de la abogacía, pero como todos sabemos, hay otras muchas cosas que también hay que tener encuenta seas de la profesión que seas….. Hay países en los que acceder a la educación para llegar al momento en el que nos encontramos muchos de nosotros es muy complicado. Aquí os dejo este vídeo y espero que os sorprenda tanto como amí.

Un abrazo a todos!!

Os recuerdo que del 1 al 30 de enero, ya podéis presentar aquellos que os habéis colegiado en octubre, el modelo 303 de autónomo. Se puede realizar a través de internet, para los que tengáis DNI electrónico.

Esta es la web:

http://www.agenciatributaria.es

Un saludo!!

Antes de nada, desearos Feliz Año y que empecéis este nuevo año cargado de ilusiones nuevas, dejando atrás todo aquello que no os gustó nada!!

A partir de esta semana, continuaremos con el ritmo de publicaciones que más o menos se ha mantenido anteriormente, siento mucho no publicar de forma fija unos días determinados a la semana, pero no siempre dispongo del tiempo que necesito.

Un abrazo muy grande a todos!!

Os deseo que todos vuestros deseos para el próximo año se cumplan, y que todo lo que os ha hecho entristecer y enfadar este año quede olvidado.

Que todas vuestras ilusiones se hagan realidad!!

Un abrazo muy grande!!

Abogado- “RM-Abogado”

http://rmabogado.es

QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA O MEDIDA

I. Introducción. Artículo 468

Existe un tipo delictivo que se da a menudo junto con la comisión de los delitos considerados de violencia doméstica o de género. Me refiero al quebrantamiento de condena o medida (medida de seguridad o medida cautelar) tipificada en el artículo 468, el cual hace una mención a la violencia que se da en el ámbito doméstico en el segundo apartado, la cual se expresará en un momento posterior cuando trate la penalidad de este tipo delictivo.

El artículo 468.1 dice “los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad, y con la pena de multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos”.

El tipo diferencia entre si el que quebranta la condena se encontraba privado de libertad o en cualquier otro supuesto (trabajos en beneficio de la comunidad, por ejemplo). Respecto a la pena señalar que, en principio, teniendo en cuenta la equivalencia que establece el Código Penal entre la pena privativa de libertad y la pena de multa, parece que no hay diferencia en cuanto a las consecuencias punitivas. La equivalencia a la cual hago referencia se encuentra en los artículos 53 (el impago de la multa conllevará la responsabilidad personal subsidiaria a razón de un día de prisión por cada dos de impago) y 88 (las penas de prisión inferiores a un año podrán ser sustituidas por pena de multa, a razón de dos días de multa por un día de prisión), por lo que, en definitiva, un día de prisión equivale a dos días de multa.

II. Penalidad

La pena para aquel que quebranta una condena de prisión será castigado con un máximo de un año de prisión, mientras que si la condena quebrantada no es privativa de libertad, se castigará con veinticuatro meses de multa. No es lo mismo decir un año que doce meses, en materia de ejecución, dado que un año son 365 días, mientras que doce meses son 360 días, puesto que las penas que son por meses, se presume (presunción iuris et de iure) que cada mes tiene 30 días, independientemente que sea febrero (28 días) o marzo (31 días). Teniendo esto en cuenta, y entrando en el tipo estudiado, un año de prisión serían 365 días, y, si se sustituyera por multa, equivaldría a 730 días de multa, mientras que los veinticuatro meses son 720 días de multa, y, si no se pagase cantidad alguna, la responsabilidad personal subsidiaria no sería de un año, sino de 12 meses, esto es 360 días de multa.

Esta diferencia es lo que tiene en cuenta el legislador para hablar de meses y no de años para aquel cuya condena o medida quebrantada no sea privativa de libertad. Destacar que el término “privativa de libertad” es estar en prisión, no una medida de alejamiento que, si bien es restrictiva de la libertad ambulatoria, no es privativa de libertad absoluta.

Por su parte, el apartado segundo de este precepto señala que “se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuestas en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2”.

Este apartado es establecido por los motivos que se han expuesto sobre la equivalencia entre la pena de multa y prisión. Se ha querido que la pena sea superior para el supuesto de violencia doméstica, entendido en sentido amplio, es decir, incluyendo violencia de género, sin decir, en ningún momento, una pena superior a la establecida para los delitos comunes, sino utilizando los criterios de ejecución indicados.

III. Consentimiento de la víctima

Este precepto ha creado muchas dudas respecto al valor que se le da al consentimiento de aquel a favor del que se dicta la medida de alejamiento o de prohibición de comunicación, esto es, el consentimiento otorgado por la víctima que sufrió la agresión por la cual se inició el procedimiento penal. Hay quien otorga valor al consentimiento, mientras que para otros, entre los que me encuentro personalmente, si bien con reticencias respecto de que se trate de medida cautelar, no tiene valor alguno. En efecto, la naturaleza es totalmente distinta respecto si se trata de medida cautelar o dictada en sentencia firme. En el primer caso es una medida preventiva restrictiva de derechos y que, por tanto, si se modifican las circunstancias que dieron lugar a que fuera dictada podrá ser revocada con posterioridad, antes de que se dicte sentencia. Por el contrario, si es una prohibición de acercamiento dictada en sentencia, ya no nos encontramos ante meras sospechas, quedando acreditado que es autor de un delito y, cuya pena es la prohibición de acercamiento, como pena accesoria recogida en el artículo 48 del Código Penal, por lo que tiene la misma consideración que la pena de prisión. No puede permitirse que la víctima decida sobre si cumple con la pena privativa de libertad, ¿por qué se le debe permitir a la víctima decidir sobre si quiere que cumpla la condena en su integridad o no en lo que respecta a la prohibición de acercamiento?

Como se decía anteriormente, según quién fuera el encargado de llevar a cabo el enjuiciamiento tenía una concepción u otra. Es más, las Audiencias Provinciales no tenían un criterio unitario respecto de una postura u otra, y, no sólo las Audiencias, sino, también, el propio Tribunal Supremo, cuyas sentencias crean doctrina jurisprudencial respecto a los demás órganos judiciales de rango inferior, como viene establecido en el primer artículo del Código Civil, siempre y cuando sea reiterativa. Pues bien, la sentencia que otorga valor al consentimiento es la número 1156/2005, de 26 de septiembre mientras que la sentencia en sentido contrario es la número 10/2007, de 19 de enero.

a) Valor al consentimiento de la víctima.

La sentencia 1156/2005, en principio, era por quebrantamiento de una medida cautelar, si bien no fue impedimento para que el Tribunal entrara a resolverlo de manera conjunta a si la medida de alejamiento quebrantada fuera como consecuencia de una sentencia condenatoria firme. El valor del consentimiento es debido a que la víctima, al consentir la convivencia, es porque han cesado los motivos que llevaron a dictar una orden de alejamiento o una prohibición de acercamiento, si bien, en el caso de que se vuelvan a dar los hechos que conllevaron a dictar la medida, se volvería a dictar una nueva orden de alejamiento.

Si ese es el valor que otorga al consentimiento, es creencia particular que no es el motivo que llevó a absolver al imputado. La justificación fue la circunstancia que menciona con carácter anterior a la del consentimiento en la misma sentencia, siendo esta la participación delictiva de la persona que se intenta proteger con la orden, si es esta la que consiente. En efecto, y como muy bien menciona el Tribunal, a la persona que consiente su acercamiento debería ser considerada como coautora del delito de quebrantamiento, al haber sido cooperador necesario, dado que si esa persona con consiente, y hasta ese momento no ha incumplido, la causa de realizar la conducta es, precisamente la autorización de acercarse por parte de la víctima. El Tribunal cayó en la cuenta de que si se condena a uno se debería condenar al otro, lo que podría llevar a extender las consecuencias punitivas del hecho que motivó la aplicación de la orden hacia la víctima, ya que esos fueron los que sirvieron de base para dictar una orden de alejamiento que la víctima violó conforme a las reglas de autoría establecidas en el Código Penal (artículo 28).

b) No otorga valor al consentimiento.

La sentencia 10/2007 reconoce que “la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto”.

Aquí reconoce que no es un derecho dispositivo de la víctima el mantenimiento de la medida protectora dictada en sentencia, y que, por tanto, no es válido el consentimiento para que la conducta no sea punible, dado que el bien jurídico protegido no es la protección, strictu sensu, sino el principio de autoridad que llevan aparejadas las sentencias, y, a contrario de lo que ocurre en el ámbito civil, la ejecución no es iniciada a instancia de parte, sino de oficio, y no puede dejarse al arbitrio de la víctima el cumplimiento o no de la sanción impuesta.

c) Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Ya ha quedado zanjada toda discusión referente a la materia relatada, gracias a uno de los denominados Acuerdos de Pleno no Jurisdiccionales, siendo una serie de reuniones que mantienen los Magistrados del Tribunal Supremo de la Sala que corresponda (principalmente se dan en el ámbito penal, por el sistema de recursos establecidos en nuestra legislación) para adoptar criterios unificadores de actuación, los cuales son de obligado cumplimiento, conforme a uno de los criterios adoptados.

El acuerdo que resuelve la controversia fue adoptado el 25 de noviembre de 2008, el cual adoptan el siguiente criterio: “El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP”.

Destacar que es utilizada la palabra mujer, olvidando que las medidas a adoptar para proteger a la víctima, no se dan exclusivamente en la violencia de género, sino que son medidas que se pueden adoptar conforme al artículo 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para todos aquellos delitos a los que se refiere el artículo 57 del Código Penal, el cual recoge muchos más delitos que los que se encuadran dentro de la violencia de género. Y no sólo se dictan para delitos comunes y de violencia de género, sino para la violencia doméstica, por ejemplo entre padre e hijo mayor de edad (recalco la mayoría de edad para que pueda dar su consentimiento de manera válida).

Al decir “el consentimiento de la mujer”, ¿se quiere que el consentimiento dado por el hijo exima de responsabilidad al padre respecto del quebrantamiento de medida o, incluso de pena? ¿Se quiere decir que el consentimiento de la mujer víctima de la violencia de género se encuentra viciada por consecuencia de los sentimientos hacia al agresor o el miedo a mayores represalias y que, por ello, no debe admitirse y declararlo nulo? Este acuerdo sólo puede ser utilizado cuando consienta la mujer, impidiéndose aplicar a los hombres mediante la figura de la analogía, ya que se prohíbe en nuestro sistema jurídico. Hubiera sido más correcto haber utilizado alguna de las siguientes expresiones, a título de ejemplo:

• El consentimiento de la víctima….
• El consentimiento de la persona a cuyo favor se haya dictado alguna medida de protección…

  Con estas expresiones se cubriría el consentimiento otorgado por todo tipo de víctima que hubiera sufrido cualquier agresión ilegítima, y no habría dudas interpretativas al respecto.

d) Error de tipo y de prohibición.

Aún con ese criterio en vigor es posible que resulte absuelto una persona que quebranta una medida de las establecidas en el artículo 468 como consecuencia del consentimiento de la víctima gracias a una figura del Código Penal, y que no existe ni en el ámbito civil ni administrativo, puesto que el desconocimiento de la norma no excusa de su cumplimiento (artículo 6 del Código Civil) con carácter general. Estamos hablando de los errores de prohibición y de tipo, ambos recogidos en el artículo 14 del Código Penal.

El error de tipo consiste en que la persona que realiza una conducta tipificada, sin saber que está prohibida, mientras que el error de prohibición se da cuando sabe que está prohibido realizar una conducta, pero que existe una circunstancia que le eximiría de responsabilidad.

En ambas figuras se diferencia entre error invencible y vencible, con distintas consecuencias penales. El error invencible lleva a que la conducta no se sancione, independientemente del tipo de error que se aplique, por lo que la diferencia está en el error vencible, penándose según el tipo de error apreciado, de la siguiente manera:

• El error de prohibición se castigará con una pena que se encuentre dentro del grado inferior a la estipulada para el delito que se trate.
• El error de tipo se castigará conforme a la pena establecida para ese delito en grado de imprudencia.

No hay que olvidar que la imprudencia únicamente se castiga cuando expresamente tipifique esa conducta el Código Penal, por lo tanto, cuando se dé el error de tipo vencible, pero la conducta no se encuentre tipificada dicha imprudencia no será castigada.

En el tema que estamos tratando puede caber cualquiera de los errores indicados, y es necesario aplicar el que correspondiera en cada caso, puesto que no se encuentra tipificado en el Código Penal el quebrantamiento en grado de imprudencia, por lo que si se califica el error como de tipo no será punible, y, por tanto, el consentimiento seguiría siendo causa que se podría tenerse en cuenta para que la conducta resultara impune, si bien, la parte que lo alega debe probar la existencia del error.

Es más fácil observar en el consentimiento de la víctima un posible error de prohibición, puesto que el agresor sabe que no puede acercarse a la víctima pero cree, de manera errónea, que con su consentimiento puede acercarse libremente a ella. Si se aplica este error implica que, salvo que se logre demostrar, no solo el error, sino su invencibilidad, siempre habrá delito, aunque la pena sea inferior en grado. Hay quién señala que se trataría de error de tipo, (Sentencia del Tribunal Supremo 69/2006), al considerar que, con el consentimiento de la víctima, el que tiene que cumplir el alejamiento considera que no es típica su conducta, cosa que, como se expuso en el párrafo anterior y se expondrá en el siguiente, es más beneficiosa para el reo.

El error de tipo más fácilmente podría aplicarse cuando la persona no conozca la existencia de una orden de alejamiento. Esto puede ocurrir cuando la notificación de la sentencia que prohíbe el acercamiento es entregada a una persona distinta del condenado, por ejemplo, se entrega un día que no esté en su domicilio y lo recoge algún familiar en su nombre, el cual no se acuerda y no se lo dice al interesado. Existe la orden de alejamiento, pero el incumplidor no lo sabe, y se acerca pensando que aún no tiene prohibido el acercamiento. En este supuesto, si se logra demostrar el error de tipo, da igual la calificación que se le dé, puesto que siempre será impune, al no existir la imprudencia, como hemos indicado anteriormente. Si se da por enterado por otro medio, y, por ello, tiene conocimiento de la adopción de esa medida (porque lo haya puesto en conocimiento la víctima mediante un burofax, por ejemplo), podrá ser aplicado el artículo 468, ya que conoce la existencia de la medida, y, aún a sabiendas de que no puede aproximarse, lo realiza, existe un dolo tendente a quebrantar la pena o medida, así que, en principio, no habrá error aplicable.

e) ¿Qué ocurre si el consentimiento se otorga respecto a una medida cautelar?

Con las medidas cautelares entiendo que debe tenerse en consideración el consentimiento de la víctima, y no resultaría de aplicación el delito que estamos tratando. El motivo que me lleva a realizar esta afirmación es el propio artículo 544 ter de la Lecrim, el cual establece que la Orden de Protección será solicitada por la víctima o el Ministerio Fiscal.

Si alguno de los mencionados anteriormente no solicita la Orden de Protección no es posible adoptar ninguna medida, y, si la propia víctima consiente que el presunto agresor se acerque, es porque desea que no esté vigente dicha medida y, solicitándolo al Juzgado correspondiente, lo más fácil es que retiraría esa medida cautelar, dado que si la víctima entiende que durante la tramitación del procedimiento no existe peligro para su integridad física, no debería de seguir vigente.

El ámbito penal no debe aplicar los delitos por que se cumplan unos requisitos formales o no (lo mismo ocurre con el incapaz, ya que no es necesario que haya sido declarado incapaz por resolución firme), sino que debe aplicarlos al caso concreto y hacer un estudio pormenorizado de que hubiera ocurrido si la víctima hubiera acudido al Juzgado a decir que solicitaba la retirada de la Orden de Protección que la ampara. Sería un Derecho Penal formalista y, por tanto, se penarían aquellas situaciones por el simple hecho de no cumplir los requisitos, pudiendo ser porque no saben que deben acudir al Juzgado a solicitar el levantamiento de la medida, penando la ignorancia.

Otra causa que puede esgrimirse para defender la impunidad del quebrantamiento por el consentimiento de la víctima es la presunción de inocencia, consagrado como uno de los principios del Derecho Penal, según la cual, todo el mundo es inocente mientras no exista condena que establezca lo contrario. Una orden de alejamiento es una medida restrictiva de Derechos Fundamentales, ya que impide acudir a ciertos lugares, ya sea de manera esporádica (el radio de distancia de donde se encuentra en un momento determinado la víctima) o permanente (el radio de distancia respecto a la vivienda). Si unimos ambas circunstancias tenemos que, una persona que, de momento, es inocente, no puede acudir a diversos lugares, para evitar que pueda realizar algún acometimiento contra la víctima, porque existen sospechas racionales de su peligrosidad sobre la persona que se intenta proteger. Ahora bien, si la persona objeto de protección considera que su integridad física no corre peligro y permite el acercamiento voluntariamente, debe primar el derecho a la libertad ambulatoria, dado que no aún no se sabe si concurrieron o no los hechos, y debe restringirse los derechos cuando sea total y estrictamente necesario. Si quien es objeto de protección estima que no es peligroso y, de manera voluntaria, quiere retomar la relación y/o convivencia con el imputado no debe aplicarse delito, ya que, como hemos dicho anteriormente, serían ambos autores del delito estudiado, uno en concepto de autor, strictu sensu, y otro como inductor o cooperador necesario, cuando, como repito encarecidamente, no se ha cometido un delito hasta que no es reconocido en sentencia firme, por lo tanto ha de primar la presunción de inocencia.

Como medida cautelar, el propio imputado puede, porque se modifiquen las circunstancias que dieron lugar a que fuera dictada, que lo anule y deje sin efecto, si bien, en caso de que el juez acuerde su levantamiento, puede volver a dictarse posteriormente si vuelven esas mismas circunstancias.

e.1) Requisitos para que sea válido el consentimiento.

El consentimiento, para que sea válido, debe ser otorgado por persona con capacidad de obrar civil, es decir, ser mayor de edad y no estar en situación legal de incapacitación. Los requisitos que debe tener el consentimiento para que sea válido y se tenga en cuenta son los establecidos en la legislación civil, es decir, ha de ser prestado por persona capaz y sin que existan vicios que invaliden dicho consentimiento.

Los vicios son los que se recogen en el artículo 1.264 del Código Civil, es decir, el prestado por error, intimidación, violencia o dolo, estableciéndose en los siguientes preceptos qué significa cada uno de los términos utilizados.

e.2) Consecuencias de otorgar el consentimiento por vicios en la voluntad, cometido por el imputado.

Si fuera otorgado bajo alguno de los vicios establecidos el consentimiento, no sólo no será válido, sino que, incluso, el hecho que llevó a la víctima a consentir el acercamiento puede ser constitutivo de delito, por lo que tendría consecuencias jurídico-penales, no sólo por el quebrantamiento, ya que el consentimiento viciado se tiene por no otorgado, sino por el propio hecho, ya que puede ser constitutivo de un delito de lesiones, amenazas o coacciones, estableciéndose la pena por los hechos cometidos en su mitad superior a la indicada en el tipo. Además, la concurrencia de amenazas o coacciones hacia la víctima para que acceda a que el agresor pueda acercarse puede dar lugar a que se le aplique el delito de habitualidad penado en el artículo 173.2, por lo que las consecuencias punitivas por esta acción se verían agravadas.

e.3) Consentimiento otorgado por un menor de edad o incapacitado civilmente.

El consentimiento otorgado por un menor de edad o persona que ha sido declarada incapaz por sentencia firme no es válido por sí, y entiendo que tampoco puede ser válido el otorgado por el que ostenta la representación de la persona que no tiene plena capacidad de obrar, siendo necesario instar que se dejen sin efecto las medidas y las levante el Juzgado que la dictó o quien las mantiene en vigor.

  Las razones que me llevan a pensar en esta solución son de diversa índole:

1. El agresor puede ser el padre del menor, al cual no se le ha retirado la patria potestad, al no existir sentencia que así lo establezca, por lo que continua representando al menor. Por eso, lo que diga el progenitor tendría validez jurídica respecto del menor, por lo que si se mantuviera la validez la declaración unilateral del padre (o tutor) como voluntad del hijo (o incapaz) no tendría sentido dictarla, ya que él mismo la dejaría sin aplicación.

  2. Si no tiene la patria potestad del menor, agredido, ya que le fue retirada en una sentencia civil con carácter previo a la comisión de los hechos, o posterior a los mismos, puede convencer a la otra parte, aunque sea entregando una dádiva, para que permita el acercamiento, e interesarse el receptor más por la dádiva que por los intereses del menor.

En estos casos debería instarse al Juzgado la modificación de la medida y que sea el juez el que levante la medida, una vez acreditado que, efectivamente, no existen los motivos que le llevaron a ordenar el alejamiento siendo importante el informe del Ministerio Fiscal, ya que si no se opone, el juez no tendrá más remedio que levantar la medida, por el principio acusatorio que rige el Derecho Penal.

IV. Encuentro fortuito

La Audiencia Provincial de Jaén, en resolución de 29 de septiembre de 2008 indica que es necesario un dolo específico para apreciar este delito, por lo que quedan excluidos los meros encuentros fortuitos entre agresor y víctima. Así viene a decir que la infracción del artículo 468.2 del Código Penal , ha de tenerse presente que la medida cautelar esta destinada igual que las penas accesorias prevista en el artículo 57 del Código Penal a proteger esenciales bienes jurídicos, no disponibles, de las personas mencionadas en dicha norma, de forma que éstas no puedan, en principio renunciar a dicha protección, admitiendo la aproximación de quienes ya ha demostrado su peligrosidad en la vida común, atentando contra dicho bienes jurídicos (Sentencia del Tribunal Supremo 701/2003 de 16 de mayo). Exigiendo pues, un dolo específico, para la tipificación conforme al citado 468.2 C.P., y quedando excluidos los meros encuentros, que aun no deseados, sean fortuitos. Por lo que el razonamiento de la instancia habrá de mantenerse, al no haberse acreditado, dolo en el encuentro. Requiriéndose además la previa notificación de la medida cautelar adoptada, en su caso sentencia como elemento objetivo del tipo penal”. Este último inciso de la sentencia es lo que he indicado cuando he hablado del error de tipo, por lo tanto, si no existe notificación no puede existir este delito.

   La mediación, es un proceso, en el cual, un tercero, el mediador ayuda a los participantes a la resolución de un conflicto. Esta solución debe ser aceptada por ambas partes, permitiendo si es necesario, la continuidad de las relaciones entre las personas involucradas en el conflicto.

   A través de la Mediación familiar, las personas que se encuentren inmersas en una situación de conflicto, bien sea con su pareja, sus hijos, sus padres o cualquier otro miembro de su entorno familiar pueden recibir la ayuda necesaria para resolver sus problemas sin necesidad de acudir a la autoridad judicial pertinente. La mediación familiar no es terapia familiar y tiene su fundamento en la equidad, privacidad, en la libertad de las personas para solucionar sus propios asuntos.

   El mediador es un experto en el arte de devolver a las partes su capacidad negociadora, permitiendoles recuperar la gestión de la vida familiar acordando soluciones beneficiosas.

   Hay que tener muy en cuenta, que la familia que llega a la mediación, está viviendo un momento que se puede considerar como “crisis”, y esto significa que los sujetos seguramente tendrán malestares emocionales. Todas las familias tienen los recursos necesarios para resolver estos problemas, pero hay veces que estas negociaciones fallan debido a la falta de comunicación desde hace mucho tiempo, exceso en el número de problemas… por lo que necesitan de una persona objetiva, exterior al ámbito familiar, que los ayude, y este sujeto externo es el mediador.

OBJETIVOS DE LA MEDIACIÓN FAMILIAR

-Ayudar a los progenitores en situación de “crisis” a tomar las decisiones pactadas, lo que favorecerá la actitud de los hijos con respecto a ellos.

-Facilitar a los progenitores el contacto con los hijos.

-Es una alternativa al litigio judicial.

-Los acuerdos alcanzados serán en su mayoría duraderos y estables en el tiempo.

-La mediación apunta por una reestructuración familiar.

Pero a parte de todo lo anterior, la Madiación, también puede darse en otras situaciones:

-Dificultades en la pareja, en casos de toma de decisiones como donde vivir, si conviene un cambio de trabajo, educación de los hijos…

-Cuando hay dificultades en las relaciones entre padres e hijos.

-Problemas encontrados por el reparto de una herencia.

De esta forma, la mediación se encuentra como un modelo adecuado para la resolución de conflictos familiares en genera y en casos de separación o divorcio en particular.